Le "chat" et la souris

Du test en trois étapes au domaine public payant  

Quelques idées pour mieux associer les titulaires de droit à la production des Intelligences Artificielles génératives dans le champ de la création intellectuelle^[1]

Se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi^[2]

De l’IA contributive à l’IA substitutive ? L’intelligence artificielle, phénomène tentaculaire, aux contours mal définis, cristallise toutes les attentions, notamment depuis que le grand public a découvert les potentialités des intelligences artificielles dites « génératives^[3] » qui ouvrent la voie à ce que les étudiants ne rédigent plus eux-mêmes leurs propres copies, mais encore à ce que les romanciers, musiciens, chorégraphes, peintres délèguent aux machines le soin de réaliser des « œuvres » qu’elles auront générées à l’aide de « prompts ».  Pour l’heure, les créateurs sont les premiers à employer ces outils qui les aident dans leurs processus de création ou d’exécution des œuvres, lesquelles seront le fruit d’une collaboration homme-machine déjà plurimillénaire (les hommes des cavernes déjà utilisaient des outils pour sculpter). Mais ces prompts pourraient à leur tour être générés par la machine sans que l’utilisateur n’ait plus à formuler une question, un souhait, un pitch, un synopsis, comme on voudra bien l’appeler, de sorte que la figure de l’auteur pourrait tendre à disparaître ou du moins, à diminuer substantiellement. On trouve sur le marché des offres de vente de prompts déjà rédigés et de nouvelles solutions qui permettent, par exemple, à partir d’une musique de générer une image et d’inventer toutes sortes d’instructions pour alimenter la machine.

Déjà certains articles de presse sont réalisés automatiquement à partir des dépêches, réduisant le volume de travail des journalistes. Les traducteurs, les acteurs de doublage et même les scénaristes voient clairement s’abattre sur eux la menace du grand remplacement par de nouveaux outils et cherchent par différents moyens d’en retarder l’issue. L’industrie suit dans le sens du vent. Un studio vidéoludique vient de créer un groupe virtuel avec les personnages d’un jeu dont le succès sera sans doute assuré. Un grand label signe des artistes virtuels et tente à cette occasion de réaliser de substantielles économies. Serait-ce de la musique d’ascenseur, elle prive en tout état de cause ceux qui, humains, avaient jusque-là assuré cette création. « Now and Then », dernier titre des Beatles, réalisé à l’aide des outils de nettoyage de la voix de John Lennon, ressuscité opportunément d’entre les morts a déjà connu le succès^[4]. Les lignes Maginot ne résisteront pas longtemps et on peut parier que l’auto-limitation du recours aux machines génératives pour des raisons éthiques ne survivra pas à la concurrence effrénée entre opérateurs. 

A court terme, il est loisible de se demander à quoi servira d’être un auteur humain, quand la machine, grâce notamment à l’abondance des données utilisées pour entraîner ses modèles, sera susceptible de le surpasser dans sa capacité de création, à des coûts de production moins élevés^[5]. Le passage de l’argentique au numérique dans la photographie illustrait déjà ce phénomène schumpétérien dans les années 2000 et nombre de métiers de la création ont disparu ou se sont raréfiés au rythme du « progrès » technologique. Or, notamment en raison de leur évolution rapide, les productions générées par les machines à l’aide de ces modèles d’entraînement sont susceptibles de siphonner les parts de marché de la création humaine.

Partage de la valeur. Il ne s’agit pas ici de discuter la part de phantasme et de réalité dans ces assertions. Si ma conviction est que l’art n’est pas une simple moulinette de la mémoire du monde ; que la fécondation mécanique de œuvres fondée sur un désir individuel n’en garantit nullement l’intérêt collectif et que, par conséquent, il restera toujours une place pour la création humaine même en présence d’objets nouveaux générés par ou avec l’IA, le mouvement est en marche et il laissera sans doute sur le côté un certain nombre de tâches habituellement remplies par des auteurs, privant ces derniers de sources de rémunération et les projetant dans une forme aggravée de précarité économique, tandis que les développeurs de solutions informatiques, qui sont déjà des acteurs économiques dominants, tireront les bénéfices de cette tectonique, une fois mis en place des services de rémunération payants, ce qui est en cours. 

Hésitations législatives. Le législateur, quant à lui, est pris dans un étau : limiter les potentialités de l’IA en risquant de tuer l’innovation, l’autoriser et risquer de mettre à terre les acteurs existants. La position timide la France sur la régulation de l’IA témoigne de cet écartèlement. La question du transfert de la valeur entre les créateurs d’une part et l’industrie de la diffusion de contenus d’autre part, qui était au cœur des discussions lors de l’adoption de la directive de 2019 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique n’a été que partiellement anticipée. En se focalisant sur l’article 17 relatif à l’utilisation des œuvres par les plateformes, les ayants droit ont sous-estimé la menace venant de l’exception permettant de moissonner des contenus protégés par des procédés de fouilles de textes et de données. Grâce au lobby des industries informatiques qui souhaitaient avoir le champ libre pour le développement de l’IA, cette exception au droit exclusif a finalement été accordée sans contrepartie monétaire, sous la seule réserve d’un « opt out », obligeant les titulaires à utiliser de outils lisibles par la machine pour signifier aux acteurs de l’IA leur volonté de les empêcher de procéder à cette fouille.  En amont, l’absence de contrepartie monétaire pour l’utilisation des fonds de données constitués notamment par des œuvres ou prestations protégées prive de rémunération les acteurs traditionnels de la chaîne de valeur, tandis qu’en aval, ceux-ci souffrent d’un risque d’éviction de leurs créations par ces produits attractifs. 

Recherches de solutions juridico-économiques à propos des outputs/extrants. S’agissant de l’aval, on voit fleurir des propositions visant soit à reconnaître un droit d’auteur^[6] ou un droit voisin au profit du concepteur^[7] ou de l’utilisateur de la machine, soit à instaurer une taxe ou autre système de redevances sur l’utilisation des œuvres générées par les machines. Certains États, à l’instar du Royaume-Uni, proposent un régime hybride permettant de conférer à des productions générées par la machine une forme de protection réduite. Des modèles existent au sein du droit de la propriété intellectuelle pour contrer une faille de marché, c’est-à-dire une impossibilité factuelle de contrôler l’usage et d’en tirer les bénéfices ; il est possible, par exemple, d’instaurer une exception rémunérée. On peut envisager que l’exploitation des contenus générés par des machines protégés par un droit de propriété intellectuelle déclenche un tel mécanisme. Le modèle de la compensation équitable pour copie privée présente à cet égard des avantages, notamment liés à la collectivisation du mécanisme permettant de la faire supporter par presque tous. Toutefois, la question théorique du fondement d’une compensation n’est guère résolue, si l’on tend à considérer, comme c’est l’option retenue par le présent article, que les contenus générés a priori par les machines ne doivent pas être protégés par le droit d’auteur, faute pour un humain de participer substantiellement à la composition de l’œuvre. Si le droit d’auteur est dénié à de telles créations, on voit mal ce qui justifierait qu’une redevance soit prélevée à l’occasion de leur utilisation, serait-elle concurrentielle des œuvres humaines, sur le fondement d’une exception… au droit d’auteur. 

Le régime inspiré des œuvres orphelines serait-il plus opportun ? Lorsqu’on ne peut retrouver, à l’issue de recherches diligentes, avérées et sérieuses des titulaires de droits (article L. 135-3 du Code de la propriété intellectuelle), parce qu’on en a perdu la trace, la loi prévoit la possibilité que l’exploitation de cette œuvre puisse se faire dans le cadre d’un système de rémunération administré par un organisme de de gestion collective et prévu pour empêcher qu’une utilisation gratuite ne vienne faire concurrence aux œuvres « sous droits ». Il y a là une logique économique intéressante qui tend à préserver l’exploitation des œuvres protégées d’une concurrence déloyale par des œuvres qui seraient accessibles à vil prix. Mais, outre le fait que le mécanisme n’a pas connu le succès attendu, le problème du fondement de l’extension d’un tel système de gestion collective obligatoire se repose dès lors qu’il a été pensé à propos de créations en principe protégeables par le droit d’auteur. 

Annonce. Le tableau est bien sombre et nombreuses sont les voix qui s’élèvent aujourd’hui pour dénoncer cette situation déséquilibrée et réclamer que le système comporte, au moins, une chance de rémunération pour les auteurs « humains ». Cette contribution a pour objet d’envisager la possibilité de tels mécanismes « compensatoires » sur les pratiques de moissonnage d’une part et sur l’exploitation des extrants générés par les AI d’autre part. On verra toutefois que les deux versants amont et aval se rejoignent nécessairement dans la recherche de solutions équilibrées. Dans une perspective volontairement utilitariste, il s’agit dans un premier lieu d’éprouver la compatibilité d’une exception gratuite de TDM avec le test en trois étapes lorsque cette fouille sert ultimement à la production d’une quasie « œuvre » par une IA générative (I.) et dans un second lieu, de tester l’hypothèse de mise en place d’un domaine public payant relatif aux extrants produits par un système d’intelligence artificielle générative (II.).

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