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L’arrêt de la CJUE du 7 août 2018 (aff. C‑161/17) opposant le Land Nordrhein-Westfalen et Dirk Renckhoff, à propos d’une photographie d’un pont de Cordoue – qui lui vaut d’être déjà connue sous le nom d’affaire « Cordoba » – apporte des clarifications dans le paysage chaotique que la Cour avait contribué à édifier ces dernières années à propos du droit de communication au public, pour le commun des mortels comme pour le jurisconsulte qui n’était pas loin de perdre son latin. En atteste l’avocat général dans ses conclusions[1], selon lequel « La phrase « il n’y a rien de pire qu’une image nette d’un concept flou », attribuée au photographe américain Ansel Adams, aide peut-être à comprendre cette série de litiges. »

Ceux qui défendent une vision élastique et relative de la définition des droits exclusifs regretteront sans doute la position adoptée qui, dans les circonstances de l’espèce, devrait conduire à la condamnation de l’acte de mise en ligne d’une photo d’un pont dans le cadre d’un exposé scolaire ! A rebours des conclusions de son avocat général, la Cour a privilégié un système plus traditionnel : elle estime que le fait de mettre en ligne une œuvre disponible sur internet, à partir d’un autre site que le site où l’œuvre avait été mis licitement à disposition constitue un acte de communication au public de l’œuvre supposant l’autorisation préalable du titulaire en principe, sauf à pouvoir exciper d’une exception.

Il est toujours frappant de constater que des litiges portant sur des enjeux très peu substantiels sur le plan financier finissent par aller jusqu’en Cour de Justice. Dans ce cas, un photographe se plaignait qu’une élève d’une école du Land de Rhénanie du Nord Westphalie avait utilisé, sans son autorisation, une de ses photos (le fameux pont de Cordoue) qu’elle avait trouvée sur un site Internet consacré aux voyages et qui ne faisait pas l’objet de restrictions d’accès spécifiques afin d’illustrer un exposé réalisé dans le cadre de cette école. Cet exposé fut publié sur un site internet par l’école en question avec la référence au site d’origine, où le nom de l’auteur ne figurait pas. On comprend le désarroi de l’élève à l’origine de l’affaire, qui ne pensait sûrement pas à mal, tout au contraire, en permettant par cette citation, d’identifier le fait litigieux. C’est non pas contre l’élève que le photographe en avait mais contre l’école et ses tutelles sur qui repose la responsabilité de la diffusion de sa photographie sans son autorisation.

En première instance, le photographe eut gain de cause et droit à 300 euros de dommages intérêts mais les deux parties firent appel. L’Oberlandesgericht Hamburg (tribunal régional supérieur de Hambourg, Allemagne), a confirmé la décision de première instance, jugeant que la photographie était protégée par le droit d’auteur et que sa mise en ligne sur le site Internet de l’école avait porté atteinte aux droits de reproduction et de mise à la disposition du public, dont M. Renckhoff est titulaire. Cette juridiction a estimé que la circonstance que la photographie était déjà accessible à tous sans restriction sur Internet, avant les agissements litigieux, était dénuée de pertinence, la reproduction de la photographie sur le serveur et la mise à la disposition du public qui s’est ensuivie sur le site Internet de l’école ayant entraîné un « découplage » avec la publication initiale sur le site Internet de voyage. Saisie d’un pourvoi en Revision, le Bundesgerichtshof a renvoyé prudemment la question préjudicielle suivante à la CJUE : « L’insertion, sur un site Internet accessible au public, d’une œuvre librement disponible pour l’ensemble des internautes sur un autre site Internet avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur constitue-t-elle une mise à la disposition du public, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, lorsque l’œuvre a d’abord été copiée sur un serveur puis, de là, téléchargée sur le site Internet ? »

Si la réponse à cette question avait été négative, il y a fort à parier que le nombre d’œuvres « librement disponibles » sur Internet aurait diminué comme peau de chagrin. Admettre une sorte d’épuisement du droit de communication aurait conduit à la situation suivante : une œuvre mise à disposition sur un site internet sans empêchement aurait pu être à loisir copiée puis communiquée au public sur internet sans demander l’autorisation du titulaire, sans avoir à acquitter aucune rémunération, sans limitation de temps et d’espace. Autant dire que le titulaire se serait trouvé devant ce choix radical : accepter que la première exploitation de l’œuvre sur internet le prive de tout droit de regard et de rémunération sur toutes les exploitations subséquentes ou subordonner la mise à disposition initiale à des contraintes d’accès (techniques ou juridiques ? Nous reviendrons sur ce point) rendant impossible l’extraction de l’œuvre par des tiers depuis le site d’origine.

C’est en ce sens pourtant qu’invitait à conclure l’avocat général, le Land et le gouvernement italien. Pour ces deux derniers, il n’y avait pas de communication au public, car les éléments requis par la jurisprudence n’étaient pas réunis. En particulier, ils estimaient que l’élève et son enseignante n’avaient pas agi de manière délibérée et en pleine connaissance des conséquences de leur comportement et que – la photographie étant accessible aux internautes sur le portail de la revue de voyages – son insertion sur le site Internet de l’école ne donnait aucune possibilité d’accès (à la photographie) dont les internautes ne jouissaient déjà. Par conséquent, il n’y aurait pas non plus eu de communication à un public nouveau. Le Land considérait également que l’absence de mention de réserve accompagnant la photographie devait s’interpréter comme une « acceptation de sa part que l’utilisateur ait pu comprendre que l’œuvre n’était protégée par aucun droit spécifique. » Cette vision très souple du droit de communication était également partagée par l’avocat général dont les conclusions, très puissantes et riches, parvenaient à un résultat similaire quoiqu’au terme d’un raisonnement plus sophistiqué.

L’ensemble des éléments (arrêt + conclusions de l’avocat général) constitue un témoignage extrêmement important de l’état des réflexions sur la place que le modèle du droit d’auteur doit prendre dans la société de l’information. En résumé, deux conceptions se font face : pour les uns, le droit d’auteur doit conserver sa texture de droit d’autoriser ou d’interdire a priori les actes qui entrent dans le champ du droit exclusif, hormis les hypothèses délimitées visées par les exceptions énumérées dans les textes ; pour les autres, les situations dans lesquelles le droit exclusif a vocation à jouer doivent être contextualisées et mises en balance avec les libertés fondamentales susceptibles d’en limiter l’application. Pour certains, la charge de la demande d’utilisation des œuvres est portée par les utilisateurs, l’autorisation étant demandée par eux préalablement à l’usage ; pour d’autres, il faudrait distinguer selon les catégories d’utilisateurs et les conditions de mise à disposition des œuvres si une autorisation est effectivement requise ou si elle peut être présumée, indépendamment de la mise en œuvre des exceptions. Alors que l’avocat général défendait cette seconde lecture, c’est la première qui l’a emporté devant la Cour.

Trois questions d’importance variables éclairent le contexte et le sens de la décision : l’originalité ou l’absence d’originalité de la photographie (I), le caractère pédagogique de l’usage litigieux (II), et surtout l’existence d’un acte de mise à disposition donnant prise au droit de communication au public (III).

I. L’absence de discussion autour de l’originalité de la photographie.

S’agissant de l’originalité, le point n’est pas traité par la décision de la Cour de Justice. Tout au plus rappelle-t-elle (point 14) sa jurisprudence Painer[2]  selon laquelle une photographie est susceptible d’être protégée par le droit d’auteur, « à condition, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier dans chaque cas d’espèce, qu’elle soit une création intellectuelle de l’auteur reflétant la personnalité de ce dernier et se manifestant par les choix libres et créatifs de celui-ci lors de la réalisation de cette photographie ». Il faut toutefois remarquer, à l’instar de l’avocat général, que le caractère faiblement original de la photographie n’est pas sans importance pour la résolution du litige. Considérer que la photographie est dépourvue d’originalité aurait pu suffire à faire cesser la discussion. Au regard de la position adoptée par certaines juridictions spécialisées, il y a fort à parier que le contentieux n’aurait sans doute pas eu les mêmes répercussions en France et qu’il aurait été conclu au débouté de la prétention de l’auteur, faute de preuve de l’originalité de son œuvre.

Mais le litige avait lieu en Allemagne où les règles applicables sont différentes puisque l’avocat général signale que l’article 72, paragraphes 1 et 2, de l’UrhG protège les simples photographies (Lichtbilder) en leur appliquant les dispositions protégeant les « œuvres photographiques » (Lichtbildwerke). Par conséquent, le point de savoir si l’image de Cordoue prise par M. Renckhoff présente ou non les attributs demandés aux œuvres photographiques au sens de la convention de Berne et de la directive 93/98 est dénué de pertinence, puisque, selon le droit allemand, toutes les photographies jouissent de la protection de l’UrhG. La différence de protection est relative à la durée de protection, plus longue pour les œuvres photographiques (70 ans pma) que pour les simples photographies (50 ans post publicationem). Il en résulte une situation asymétrique dans laquelle toutes les photographies sont protégées par la loi sur le droit d’auteur, indépendamment du critère d’originalité mais différemment pour la petite monnaie.

Cette configuration est délicate au regard du droit de l’Union. En effet, le critère d’originalité, dégagé par la CJUE, à partir d’une interprétation des trois directives d’harmonisation évoquant la création intellectuelle propre à son auteur, a vocation à s’appliquer à l’ensemble des œuvres de l’esprit au terme de la jurisprudence Infopaq I. On aurait pu, par conséquent, penser que la notion d’originalité s’était communautarisée et qu’il y avait en droit de l’Union une condition uniforme pour jouir de la protection par le droit d’auteur (la création intellectuelle propre à son auteur), quelle que soit l’œuvre en question et qu’il n’était pas loisible d’octroyer la protection du droit d’auteur à des œuvres n’atteignant pas cette condition. C’est d’ailleurs ce qu’avait clairement indiqué la Cour de Justice dans son arrêt Dataco I[3]. Mais la directive 93/98 permet aux législations nationales de conserver un seuil d’originalité plus bas pour certaines photographies. Ce qui fait que le sort des photographies peut être distinguée du droit commun applicable. Ainsi l’Allemagne peut continuer à protéger par un droit d’auteur raccourci une photographie non originale, ce qui fait qu’en ce domaine la situation est loin d’être harmonisée.

Prenons l’exemple d’un contentieux afférent à la photographie objet du litige qui serait diffusée à partir de plusieurs sites localisés dans différents Etats membres. Alors que le droit allemand accepte sans peine d’ouvrir la protection sans critère d’originalité, le droit français passerait immanquablement l’image au crible de ce critère. Il en résulte que le défendeur en Allemagne serait condamné pour contrefaçon s’il n’a pas demandé l’autorisation de reproduire et de diffuser alors que tel ne serait probablement pas le cas en France…

Certes, la dérogation est prévue par la directive elle-même et l’arrêt Dataco I semble écarter sa généralisation mais elle n’en pose pas moins la question de la cohérence du système. Pourrait-on élargir l’hypothèse au-delà de la photographie et admettre au sein de la législation sur le droit d’auteur des objets qui ne sont pas originaux mais dont la protection serait inspirée de certaines règles du droit d’auteur sans les emprunter tous ? Pourrait-on par exemple utiliser un tel système pour protéger les brèves ou les extraits non originaux d’articles de presse ?

Est-il, en outre, possible de moduler la protection par le droit d’auteur dans le temps, alors que la durée de protection est en principe harmonisée ? Soit l’entrée dans la protection du droit d’auteur est le critère unique d’originalité dégagé par la CJUE et dans ce cas, la durée de protection est fixée par référence à un principe d’harmonisation 70 ans pma, soit ce n’est pas le cas et les Etats membres demeureraient libres de dégager des para-systèmes de droit d’auteur, au sein de la loi sur le droit d’auteur pour d’autres formes de création, à l’opposé de l’objectif d’harmonisation recherché. Le problème évoqué montre que seule une harmonisation par voie réglementaire, maximale est susceptible de conduire à une véritable unité au sein de l’Union. En attendant, il faut admettre que le régime de l’originalité des photographies demeure une véritable épine et son absence de résolution une des explications au contentieux qui nous occupe.

II. La nature pédagogique de l’utilisation de l’image

Le second point, beaucoup plus substantiel tient à la nature de l’utilisation réalisée. Ici encore, on aurait pu penser que le litige aurait pu être résolu directement par référence à l’usage pédagogique. Cette circonstance est abondamment mise en avant par les différents intervenants qui militaient pour une non-condamnation de la pratique. En effet, il y a quelque chose de choquant dans le fait de poursuivre une élève pour contrefaçon parce qu’elle utilise une photo qu’elle a pu trouver et copier sans entrave sur Internet et qu’elle le poste sur le site de son école, avec l’assentiment du professeur dans le cadre d’un travail d’exposé. Cela semble aujourd’hui si naturel qu’il est presque acquis que, parmi la population, préside à ce sujet une absence de conscience du délit de contrefaçon. Mais le droit allemand, comme d’ailleurs sans doute le droit français et le droit de l’Union n’avaient pas prévu que l’exception au droit exclusif à des fins pédagogiques pouvait couvrir ce type de comportement, le site de l’école étant ouvert au public en général. Le champ d’application des exceptions était autrement plus restreint.

Les conclusions de l’avocat général militaient en faveur d’une interprétation flexible de l’exception au regard des principes de la Charte des droits fondamentaux et tout particulièrement du droit à l’éducation figurant à l’article 14 paragraphe 1 et du test en trois étapes. Selon lui, (point 114 des conclusions) « L’exception aux droits d’auteur lorsque l’utilisation des œuvres protégées a lieu à des fins exclusives d’enseignement ne saurait être réduite à sa plus simple expression, ce qui serait le cas si elle se limitait à permettre que les enseignants assortissent le contenu de leurs cours d’illustrations. » Dans la note 79 l’avocat général livre son sentiment général sur la nature de la balance à opérer lorsqu’il énonce « En définitive, ce qui sous-tend dans ces cas est la fonction sociale de la propriété privée reconnue dans la jurisprudence, qui permet de limiter le droit de propriété, à condition que les restrictions répondent à des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union et qu’elles ne constituent pas une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit garanti.»

Il considère à cet égard que l’exception devrait couvrir l’ensemble de la communauté pédagogique, y compris les élèves lorsqu’ils sont amenés à participer à des exercices de manière active. Il estime également qu’il faut considérer que le public du site d’une école, même s’il n’est pas techniquement restreint, ne dépasse pas le cercle des personnes directement intéressées : professeurs, élèves, parents, personnels administratifs et que le public est par conséquent extrêmement restreint et qu’enfin le cadre de l’illustration à des fins pédagogiques avait été pleinement respectée puisque la photographie était accessoire à l’exposé, que dans la mesure du possible, la source avait été citée et que la diffusion n’avait aucune vocation commerciale. Ainsi, il concluait à l’applicabilité éventuelle de l’exception, en dehors du cadre défini par la directive 2001/29 au terme d’une interprétation extensive de sa vocation corroborée par la Charte des droits fondamentaux.

Deux points attirent l’attention dans ses écritures à ce sujet. D’une part, l’avocat général démontre qu’une certaine confusion peut exister quant à la frontière entre le droit exclusif et les exceptions. Il relève ainsi de manière étrange, que lors de l’audience, il y a eu une certaine coïncidence à considérer qu’il n’y aurait pas eu communication au public (au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29) si le travail de l’élève avait été chargé sur un site Internet de l’école dont l’accès aurait été restreint à l’environnement scolaire. Et d’ajouter qu’une telle interprétation reflète le lien entre la finalité d’enseignement et l’insertion de la photographie sur le site Internet de l’établissement (point 117). On voit ici le glissement entre les critères de définition du droit et ceux du jeu de l’exception. La circonstance que la photographie soit diffusée sur un site à l’accès restreint à l’environnement scolaire peut, le cas échéant, justifier l’application de l’exception pédagogique mais a-t-elle pour conséquence d’écarter le droit exclusif au motif qu’il n’y aurait pas même de public au sens de la définition du droit ? La qualité des individus récipiendaires d’une œuvre est en principe indifférente à l’existence de l’acte de communication au public. C’est d’ailleurs essentiellement parce qu’il y a un droit exclusif qu’il y a matière à exception dans cette hypothèse. Reste le seuil quantitatif : le faible nombre de visiteurs du site à accès restreint aurait pu avoir pour effet d’évacuer l’application du droit de communication au public selon une logique de minimis. Mais dans ce cas, il n’y a pas de raison de faire référence au caractère pédagogique de l’usage…

En réalité, cette intersection entre le droit et les exceptions est compréhensible, dans la mesure où il est difficile de tracer une frontière nette entre leurs domaines respectifs (voir notre article à la RIDA, à paraître). Il n’en demeure pas moins, que même rapportée à cette hypothèse, l’interprétation de l’exception n’aurait pas pu couvrir la pratique litigieuse qui portait sur un site de l’école librement accessible aux tiers. L’avocat général, lui-même, bien que militant pour une interprétation flexible des exceptions semble plus convaincu, en l’espèce par une lecture restrictive du droit de communication au public que par une application de l’exception hors de son périmètre d’origine.

Il s’essaye néanmoins à une proposition très audacieuse de méthode d’application du test en trois étapes qu’il avait déjà présenté dans l’affaire Stichting Brein. Il estime en premier lieu, que (point 124) s’agissant d’une utilisation à des fins d’enseignement ne poursuivant pas de but lucratif, il me semble clair qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre (deuxième critère du test). En insérant la photographie sur le site Internet de l’école, ni l’élève ni l’enseignante (ni l’établissement scolaire ni le Land) ne diminuent les éventuels bénéfices économiques découlant de la présence de l’image sur Internet ni n’obtiennent un avantage commercial au détriment de l’auteur. Quant aux autres intérêts légitimes, la mention du droit moral est écartée au motif que cette prérogative ne relève pas du champ d’application de la directive 2001/29. Enfin, le premier critère, celui du cas spécial, pourrait être admis, en dépit de l’importance quantitative des situations, « l’élément important n’est pas le nombre d’actes identiques ou similaires, mais que leurs contours soient suffisamment précisés pour ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit sur celleci. Il s’agirait donc, sous cette réserve, du même cas concret. » (point 127).

Si on s’accorde pour proposer une interprétation conjuguée et non hiérarchique des trois critères du triple test (qui n’est pas celle retenue par le panel de l’OMC et par une partie de la doctrine) et sur la lecture proposée du premier critère du cas spécial, l’interprétation proposée met néanmoins mal à l’aise quant à l’articulation du test et du domaine harmonisé. En effet, l’avocat général met en avant le fait que le droit moral ne relève pas du champ d’application de la directive 2001/29, ce qui est tout à fait exact. Toutefois, appliquer le test en trois étapes, au mépris de l’existence éventuelle du droit moral au plan national semble mener tout à droit à une impasse. L’avocat général refuse de prendre en considération comme intérêt légitime l’éventuelle revendication d’un droit à la paternité au motif que la prérogative ne fait pas l’objet d’une harmonisation au plan de l’Union ce qui revient à dire que ne serait « légitime » un intérêt que s’il tient sa justification à un droit préalablement harmonisé ! N’est-ce pas ajouter au texte de la directive 2001/29 qui ne prévoit pas une harmonisation maximale des exceptions ? Surtout, à suivre cette voie, quelles conséquences en tirer ? Une exception pourrait-elle être opposée au mépris du droit moral que l’auteur tient de sa législation nationale parce qu’elle passe le test au regard de la directive qui ne dit rien du droit moral ou au contraire, l’exception rentrerait-t-elle éventuellement en butée avec le droit moral après qu’elle a été consacrée par la CJUE ? Ici encore des glissements entre périmètre du droit et exceptions sont opérés qui montrent que le rapport entre le droit harmonisé et le droit national n’est pas satisfaisant.

La Cour de Justice n’apporte, à vrai dire, aucune réponse à ces questions, puisqu’elle écarte purement et simplement la proposition du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie visant à opérer une mise en balance directe des intérêts en présence avec le droit à l’éducation, énoncé à l’article 14 de la charte des droits fondamentaux et renvoie pour la recherche de cet équilibre à l’article 5, paragraphe 3, sous a), de la directive 2001/29,  et à la faculté pour les États membres de prévoir des exceptions ou limitations aux droits prévus aux articles 2 et 3 de cette directive pour autant qu’il s’agit d’une utilisation à des fins d’illustration exclusive dans le cadre de l’enseignement ou de la recherche scientifique, dans la mesure justifiée par le but non commercial poursuivi (point 43). Ainsi, elle préconise un arbitrage interne des intérêts via la mise en œuvre des exceptions plutôt qu’une approche flexible d’un droit d’auteur qui devrait se moduler selon les libertés fondamentales qui en limiteraient l’exercice.

Au final, la décision importe essentiellement sur la position prise à propos des critères de définition du droit de communication au public qu’il convient d’exposer maintenant.

III. Deux approches radicalement opposées du droit de communication au public

L’avocat général a développé une proposition très aboutie de définition du droit de communication au public qui peut se réclamer de plusieurs des arrêts pris par la CJUE à ce sujet. Cette approche peut être qualifiée de relativiste ; elle repose sur le système du faisceau d’indices dont la Cour se prévaut depuis son arrêt Hotel Rafaeles/ SGAE. Il s’agit de caractériser in situ, selon les circonstances de la communication si celle-ci peut ou non être qualifiée de communication au public au sens de la directive 2001/29. L’avocat général après avoir passé en revue ces différents critères conclut au rejet de l’application du droit exclusif dans cette hypothèse. Cette position n’a pas été retenue par la Cour de Justice, qui se fondant sur une logique différente, considère, au contraire, qu’il y ici a matière à appliquer le droit de communication au public. Il existe toutefois deux points de relatif consensus entre ces deux visions : l’occultation de l’opération de reproduction d’une part, l’analyse de l’épuisement d’autre part.

Concernant le droit de reproduction, il est acquis que la communication au public de la photographie a été précédée d’un acte de reproduction depuis les pages du site internet sur le serveur de l’école, à tout le moins. Or, cette circonstance n’est pas abordée, sauf par le gouvernement français dans ses observations. L’avocat général relève que la juridiction de renvoi n’a pas interrogé la CJUE sur cet acte de reproduction et (point 51) « qu’elle part, à juste titre, (nous soulignons) d’une vision unitaire du comportement litigieux, qu’elle ne décompose pas en deux notions (la reproduction et la communication au public) juxtaposées. » Il considère encore, à propos de la condition relative à la technique de transmission que (point 89) « tout indique que la reproduction préalable de l’image, quel que soit le moyen qui a été utilisé (par copie sur une clef USB ou sur l’ordinateur), et son chargement ultérieur sur un site Internet correspondent à la même technique que celle employée par la revue de voyages pour charger cette photographie sur son site Internet. ». Il conclut enfin, optimiste, que « le titulaire du droit ne perd pas le contrôle de la copie de la photographie utilisée sur le site Internet de l’école, dont il peut demander le retrait, s’il estime qu’elle lui cause préjudice » (point 107). 

Que la Cour ait suivi ou non l’orientation « globalisante » adoptée par l’avocat général, il est difficile de le savoir puisqu’elle ne s’attache pas à déterminer l’existence de deux actes d’exploitation, question n’ayant pas été posée par le Bundesgerichthof. Cependant, lorsque la mention de l’acte de reproduction sur le serveur de l’utilisatrice suivie d’une mise en ligne apparaît dans l’arrêt (point 46), c’est pour relever que, « ce faisant, cette utilisatrice a joué un rôle décisif dans la communication de cette œuvre à un public qui n’était pas pris en compte par l’auteur de celle-ci lorsqu’il a autorisé la communication initiale. » (nous soulignons). Ainsi, la Cour, à son tour, prend en considération l’existence de l’acte de reproduction, ensemble avec la mise en ligne subséquente, mais pour la seule appréciation des critères de détermination de l’acte de communication au public. Elle ne distingue pas deux actes d’exploitation différents donnant prise respectivement au droit de reproduction et au droit de communication au public mais envisage les deux dans un continuum. Ce silence laisse ouverte la question d’une application éventuelle séparée du droit de reproduction au cas où le droit de communication au public ne serait pas retenu. A supposer que tel fût le cas – par exemple parce que le public considéré n’est pas suffisamment important quantitativement parlant – pourrait-on reprocher à l’élève la simple reproduction sur le serveur de l’école, même si elle ne conduit pas à une communication au public au sens du droit de communication au public ? Si on s’en tient à la lettre de l’article 2 de la directive 2001/29, toute reproduction est couverte par le droit exclusif – hormis celles qui relèvent des exceptions, indépendamment de l’existence d’une communication au public subséquente, ce qui marque d’ailleurs une différence avec la lecture initiale qu’on peut avoir du droit français à cet égard. Inversement, l’absence de reproduction sur le serveur est-elle de nature à disqualifier l’existence du droit de communication au public (ce qui est indirectement la solution retenue en matière de liens).  Cette lancinante interrogation ne trouve pas de réponse dans le présent arrêt.

Le second point d’accord porte sur l’absence d’épuisement du droit de communication au public. Toutes les parties relèvent que la lettre de l’article 3 écarte la possibilité d’un tel épuisement et qu’il n’est, dès lors, pas possible de considérer que le fait d’opérer une première communication d’une œuvre sur internet aurait pour effet de priver le titulaire de l’exercice de son droit sur les communications subséquentes. Mais c’est en fait d’un accord formel dont il s’agit, les différents protagonistes divergeant ensuite très sensiblement sur les conséquences attachées à la communication au public inaugurale.

  1. Les conditions de mise en œuvre du droit de communication au public vues par l’avocat général

L’avocat général estime qu’on ne peut appliquer le droit exclusif à la communication de la photographie dans les circonstances de l’espèce car celles-ci concourent à disqualifier l’acte dans cette perspective. S’il admet qu’il y a bien une transmission de l’œuvre à un public qui n’était pas présent au lieu d’origine de la communication, ces personnes ayant eu accès à l’œuvre indépendamment du point de savoir si elles ont ou non utilisées cette possibilité (points 60 et 61), il considère en revanche qu’il n’y a pas eu communication à un public au sens où l’exige la jurisprudence de la CJUE. En premier lieu, il estime que fait défaut le « rôle incontournable joué par l’utilisateur et le caractère délibéré de son intervention ». Selon lui, le caractère accessoire de la photographie au sein de l’exposé de l’élève en limite le public potentiel ; il faut reconnaître une présomption de non contestation à la diffusion de son œuvre par le photographe s’agissant de non-professionnels et enfin que la circonstance que la diffusion soit intervenue sans but lucratif doit être prise en considération.

  • L’appréciation du « rôle incontournable » de l’utilisateur par l’avocat général

La proposition d’une présomption de non opposabilité du droit d’auteur à l’utilisateur particulier agissant à but non lucratif quand l’œuvre est par ailleurs librement disponible sur internet

Relativement au rôle incontournable de l’utilisateur, l’avocat général souligne que cohabitent dans la jurisprudence deux approches de la notion ; l’une, objective s’assurant uniquement que, en l’absence d’intervention de cet utilisateur, le public nouveau n’aurait pas eu accès à la jouissance de l’œuvre diffusée (point 63) ; l’autre, subjective. Il lie cette seconde approche à l’appréciation du « consentement de l’auteur » et relève qu’à la différence d’autres affaires, il n’était pas question de la connaissance du caractère illégal de la présence de l’œuvre sur le site d’origine mais qu’il convenait de se demander « si l’on pouvait exiger d’elles la conscience de la nécessité impérative d’obtenir le consentement du photographe pour reproduire l’image sur le site Internet de l’école. S’il en allait ainsi, on pourrait supposer qu’elles comprenaient les conséquences de leur comportement » (point 70).

Poursuivant cette analyse, et proposant une analyse mutatis mutandis de la jurisprudence antérieure, il met en exergue le fait que la Cour a déjà distingué le régime applicable aux particuliers qui agissent à titre non lucratif et aux autres utilisateurs. Pour les premiers, il reprend la présomption de non-connaissance du caractère contrefaisant de la diffusion de l’œuvre notamment relevée dans l’arrêt Stichting Brein et propose de l’étendre. Il estime en substance que, « pour les personnes agissant à but non lucratif, il faut considérer qu’elles n’interviennent pas, en règle générale » (nous soulignons) « en pleine connaissance de leurs comportements (…) ». Il insiste, en outre, sur le fait que l’œuvre est déjà disponible sans aucune restriction d’accès sur le site internet auquel le lien hypertexte permet d’accéder, c’est-à-dire dans un contexte où l’ensemble des internautes pouvait, en principe, déjà avoir accès à l’œuvre même en l’absence de cette intervention. S’agissant de l’absence de but lucratif, l’avocat général relève que « la Cour a lié l’existence du but lucratif et la présomption d’un comportement en pleine connaissance de la nature protégée de l’œuvre et de l’absence de consentement à sa publication sur Internet. Bien qu’elle ne le dise pas expressément, elle considère que, lorsque l’action a eu lieu sans but lucratif, il convient de prouver la connaissance du caractère illégal du placement de l’œuvre sur Internet, en tenant compte de l’ensemble des circonstances et des éléments propres à chaque affaire. » (point 81).

Partant de ces extensions de la jurisprudence antérieure et de la conception subjective du rôle incontournable de l’utilisateur, il estime qu’on peut dégager, au bénéfice des particuliers, une sorte de présomption de croyance de mise à disposition autorisée. Si les circonstances – telles que celles de l’espèce – montrent que les individus pouvaient légitimement croire que la photographie était de libre usage, il ne peut s’agir d’un acte de communication au public, faute pour ces derniers d’agir de manière délibérée. Ce mécanisme lui permet, tout en arrivant au même résultat, d’écarter d’autres explications avancées notamment par le Land tenant au consentement implicite du titulaire[4], au domaine public consenti ou encore à l’épuisement.

Il pose également des limites au jeu de la présomption qui, selon lui, ne pourrait pas jouer dans trois cas au moins (point 74) :

– lorsque les titulaires ont averti que l’œuvre à laquelle l’accès est donné est « illégalement publiée sur Internet »

– lorsque l’accès à cette œuvre est donné de telle manière que les utilisateurs du site Internet sur lequel elle se trouve peuvent « contourner des mesures de restriction prises par le site où se trouve l’œuvre protégée ».

– lorsque l’auteur a notifié son absence de consentement à celui qui tente de publier sa photographie sur Internet.

En réalité, c’est le principe même de l’autorisation préalable qui est remis ici en question au motif de l’asymétrie informationnelle existant entre « l’utilisateur normal d’Internet, dépourvu d’intérêt professionnel » et le titulaire. L’avocat général estime que la répartition des responsabilités entre les deux « ne saurait conduire, de manière systématique et généralisée, à ce qu’il soit demandé au premier une plus grande diligence qu’au second s’agissant de la protection des droits d’auteur. En particulier, je ne trouve pas logique qu’il faille imposer à un utilisateur présentant de telles caractéristiques la charge de rechercher si les images qui se trouvent sur Internet sans restriction ni avertissement sont protégées par un droit d’auteur, lorsqu’il souhaite les utiliser à des fins telles que celles liées à l’enseignement. Dans ces conditions, cet utilisateur peut présumer que l’auteur ne voit pas d’inconvénients à l’utilisation restreinte de ces images, à des fins d’enseignement. »  (point 78). Il ajoute (point 82) que ce système permettrait, en outre, d’équilibrer le droit d’auteur et le « bon fonctionnement ainsi que[e] l’échange d’opinions et d’informations dans ce réseau ».

La proposition d’instaurer une obligation d’information à la charge du titulaire

Allant plus loin dans cette logique, il considère qu’imposer au professionnel une mesure appropriée, y compris technique, faisant part du droit d’auteur et de la volonté du titulaire de contrôler la diffusion de son œuvre ne serait pas excessive en ce qu’elle éviterait de donner l’apparence contraire (point 105). Cette obligation de diligence ne réduit pas, pour lui, le niveau élevé de protection des titulaire « (droits qui restent intacts si l’on ajoute les avertissements nécessaires) et contribue à maintenir l’équilibre entre ces droits et les intérêts légitimes des utilisateurs d’Internet, sans dénaturer la logique propre à Internet. » (point 106).

  • L’analyse du public par l’avocat général

S’agissant de l’appréciation de la condition tenant au public, l’avocat général considère en premier lieu que la mise à disposition de l’image depuis le serveur de l’école, sans restriction d’accès conduit à écarter la logique de minimis, le nombre de destinataires potentiels étant suffisamment important. Il relève que la Cour a déclaré que la communication sur un site Internet, sans restriction d’accès, vise l’ensemble des utilisateurs potentiels (internautes) de ce site et en déduit que « l’élément déterminant est donc l’élément objectif, à savoir le moyen de transmission, plus que la volonté́ subjective de celui qui l’utilise. »

C’est à partir de l’analyse du caractère nouveau du public qu’il conclut au rejet de la condition. Il estime que le public visé par l’émission n’est nouveau que « s’il est distinct de celui pris en compte pour la transmission initiale, c’estàdire s’il peut être qualifié de public « se situant sur une plus large échelle » que celui auquel la communication était initialement destinée. » (point 95) Or, dans la mesure où les images ont été mises à disposition sans restriction sur le site source et sur le serveur de l’école, il estime que le public visé était le même dans les deux cas « (la communauté́ des internautes) » (point 96) et partant que « l’image étant facilement et légalement (c’estàdire avec le consentement du titulaire du droit d’auteur) à la portée de tous les internautes, on ne voit pas comment l’intervention de l’élève et de son enseignante aurait pu être décisive pour faciliter l’accès à un plus grand nombre de personnes. » (point 100).

Le point d’orgue de la démonstration de l’avocat général qui conduit à une inversion totale de la logique de l’autorisation préalable au profit d’une logique d’opt out dans les conditions de la cause se trouve résumé aux points 101 et suivants de ses conclusions. Il énonce que « La logique d’Internet consiste en ce que, lorsque l’accès aux images s’y trouvant avec le consentement de leur auteur est libre et gratuit, sans indication ni avertissements contraires, il est impossible de segmenter le nombre ou les catégories de consultants potentiels ou de prévoir que seuls les uns et non les autres pourront voir ces images. » Dans ces conditions, c’est-à-dire lorsque aucune mesure (inexistante) de protection n’a été enfreinte ni aucun accès donné à une œuvre se trouvant sur Internet sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, et en présence d’une « continuité́ substantielle dans le nombre de consultants potentiels des deux sites Internet où se trouvait la photographie », il n’y a pas de communication à un public nouveau (point 103). Cette conclusion (…) constitue « la conséquence logique de la manière dont le titulaire du droit sur la photographie a cédé son utilisation, en sachant ou en ayant dû savoir que l’absence d’une quelconque mesure de protection contre la copie de cette image pouvait conduire les internautes à croire qu’elle se trouvait à la libre disposition du public.

S’appuyant sur une interprétation très souple de critères déjà dégagés par la CJUE, le système proposé par l’avocat général était donc le suivant : lorsqu’une œuvre est mise à disposition licitement avec le consentement du titulaire sur internet sans aucune précision quant à la revendication des droits d’auteur qui accompagnent son usage, l’individu – le particulier – qui agit à but non lucratif est présumé considérer qu’il peut en faire libre usage. Il appartient à celui qui se prévaut de ses droits d’informer les tiers de cette intention en indiquant le régime des droits ou de subordonner l’accès et/ou la reprise de l’œuvre à des mesures de restrictions. Il s’agissait en quelque sorte d’élargir le système mis en place pour les liens hypertextes mais à une diffusion de l’œuvre sur un site tiers, précédé d’une reproduction sur le serveur de ce dernier.  En outre, lorsque la diffusion réalisée ainsi n’occasionne pas un public supplémentaire par rapport à la mise à disposition inaugurale, il n’y a pas de prise pour le droit exclusif, faute de public nouveau.

2. La position de la CJUE : jeu de l’autorisation préalable

La Cour a pris une direction opposée, concluant au contraire à l’existence d’un acte de communication au public dans les circonstances telles que celles de l’espèce. L’argumentaire, contrairement à celui développé par l’avocat général est resserré. Reprenant le précédent Soulier et Doke[5], elle juge que « sous réserve des exceptions et limitations prévues, de façon exhaustive, à l’article 5 de la directive 2001/29, toute utilisation d’une œuvre effectuée par un tiers, sans un tel consentement préalable, doit être regardée comme portant atteinte aux droits de l’auteur de cette œuvre. » (point 16). Puis rappelant l’objectif d’un niveau élevé de protection, elle réaffirme que la notion de communication au public doit être entendue au sens large à partir de ses deux éléments cumulatifs, l’acte de communication d’une œuvre et la communication de cette dernière à un public.

  • Le caractère suffisant de l’offre d’accès à l’œuvre pour caractériser l’acte de communication

S’agissant de l’« acte de communication », elle ne rentre pas dans l’ensemble des considérations relatives au rôle incontournable de l’utilisateur et estime qu’il suffit, notamment, qu’une œuvre soit mise à la disposition d’un public de telle sorte que les personnes qui le composent puissent y avoir accès, sans qu’il soit déterminant qu’elles utilisent ou non cette possibilité[6], ce qui est le cas en l’espèce  car la « mise en ligne donne aux visiteurs du site Internet sur lequel cette mise en ligne est effectuée la possibilité d’avoir accès à cette photographie sur ce site Internet »(point 21). Ainsi, loin de retenir une approche cumulative des indices révélateurs de la communication au public, elle semble indiquer dans la formule « il suffit notamment » que la présence d’un des critères permet de satisfaire la condition. Ici la possibilité d’avoir accès à la photographie depuis le site du serveur est concluante.

La seule circonstance relevée par la CJUE qui puisse être rattachée à la nature de l’intervention de l’utilisateur se trouve dans le point 46 déjà cité où elle rappelle que l’utilisatrice a joué un rôle décisif dans la communication au public de l’œuvre en opérant une reproduction sur un serveur privé, suivie de la mise en ligne sur un site différent du site d’origine (point 45).

  • Le public de référence est le public du site et non la communauté des internautes

La condition de communication à un public fait l’objet de développements un peu plus circonstanciés. S’agissant de la notion de public, elle retient la définition désormais classique d’un nombre indéterminé de destinataires potentiels, impliquant par ailleurs un nombre de personnes assez important, ce qui est le cas pour la Cour, en l’espèce, l’acte visant « l’ensemble des utilisateurs potentiels du site Internet sur lequel cette mise en ligne est effectuée. » (point 23). Elle reprend ensuite l’exigence d’une communication selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un « public nouveau », c’est-à-dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par le titulaire du droit d’auteur, lorsqu’il a autorisé la communication initiale de son œuvre au public[7]. Dans le cas présent, la Cour juge que les deux communications ont été opérées selon le même mode technique et qu’il convient donc de s’attacher uniquement à la condition de public nouveau. C’est sur ce point que sa position diffère essentiellement de celle de l’avocat général.

  • Le contrôle de la présence de l’œuvre comme critère d’exercice du droit exclusif

Prenant acte des divergences de vues entre les différentes parties, elle relève que M. Renckhoff, le gouvernement français et la Commission, dans ses observations écrites, ont soutenu, en substance, que la jurisprudence Svensson n’est pas applicable lorsque la communication d’une œuvre se réalise au moyen, non pas d’un hyperlien, mais d’une nouvelle mise en ligne de celle-ci sur un site Internet différent du site sur lequel cette œuvre a déjà été communiquée avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, laquelle devrait être qualifiée de « nouvelle communication au public », eu égard notamment à la circonstance que, à la suite de cette nouvelle mise à disposition, ledit titulaire n’est plus en mesure d’exercer son pouvoir de contrôle sur la communication initiale de ladite œuvre. (point 29).

Reprenant cette idée à son compte, elle se repose tout d’abord sur la nature préventive du droit de communication au public visé à l’article 3 paragraphe 1, de la directive 2001/29, permettant aux titulaires de s’interposer entre d’éventuels utilisateurs de leur œuvre et la communication au public que ces utilisateurs pourraient envisager d’effectuer, cela afin d’interdire celle-ci. Or, elle considère qu’un tel droit serait privé d’effet utile (point 30) dans le cas d’espèce si on ne reconnaissait pas l’application du droit de communication au public à la nouvelle mise en ligne car cette dernière pourrait alors « avoir pour effet de rendre impossible ou, à tout le moins, nettement plus difficile l’exercice par le titulaire de son droit, de nature préventive, d’exiger qu’il soit mis fin à la communication de celle-ci, le cas échéant, en retirant l’œuvre dudit site Internet sur lequel celle-ci a été communiquée avec son autorisation ou en révoquant l’autorisation précédemment accordée à un tiers. »

Ce qui paraît déterminant dans l’esprit de la Cour, c’est l’indépendance des diffusions, au contraire de l’hypothèse des liens hypertextes. Alors qu’un lien renvoie nécessairement à la page source, de sorte que le retrait de l’œuvre vers laquelle le lien pointe aura pour effet de cesser toute diffusion, la reproduction et la diffusion depuis un autre serveur disjoignent complètement les deux actes qui existent de manière parallèle. La disponibilité de l’œuvre subsisterait, en dépit de la volonté du titulaire de retirer l’œuvre depuis la première source de diffusion. Or, dit-elle, « la Cour a déjà souligné que l’auteur d’une œuvre doit pouvoir mettre fin à l’exercice, par un tiers, des droits d’exploitation sous forme numérique qu’il détient sur cette œuvre, et lui en interdire ce faisant toute utilisation future sous une telle forme, sans devoir se soumettre au préalable à d’autres formalités » (point 31).

  • Le rejet d’une information préalable envisagée comme une formalité de protection

Ainsi, contrairement à l’avocat général, elle n’entend pas subordonner l’exercice des droits du titulaire à un quelconque avertissement ou information préalable de l’utilisateur subséquent. Elle estime d’ailleurs que n’est pas pertinent le fait que le titulaire n’ait pas restreint les possibilités d’utilisation de la photographie par les internautes (point 36) et rejette ainsi la proposition avancée par celui-ci de créer un devoir de diligence à la charge du titulaire quant à l’information sur le régime des droits.

L’important, pour la Cour, est de préserver le contrôle de la diffusion, conformément à la volonté du titulaire et de ne pas permettre de prolongement de la communication au public au-delà du cadre initial dans lequel elle a été envisagée. En décider autrement reviendrait à consacrer indirectement une forme d’épuisement du droit de communication au public à rebours de la lettre de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/29 (point 33). Nier l’existence d’un nouvel acte de communication au public, distinct du premier aurait également pour conséquence de priver le titulaire de l’objet spécifique de son droit et de la possibilité pour celui-ci d’exiger une rémunération appropriée pour l’utilisation de son œuvre (point 34).

  • Argument majeur de la Cour (revirement de jurisprudence ?) : La condition de public nouveau s’apprécie au regard du public du site de mise à disposition originaire et non du public d’internet en général, même en l’absence de restriction d’accès à l’œuvre

Pour la Cour, il convient de déterminer le public nouveau par rapport au « public qui a été pris en compte par le titulaire du droit d’auteur lorsqu’il a autorisé la communication de son œuvre sur le site Internet sur lequel celle-ci a été initialement publiée est constitué des seuls utilisateurs dudit site, et non des utilisateurs du site Internet sur lequel l’œuvre a ultérieurement été mise en ligne sans l’autorisation dudit titulaire, ou des autres internautes » (point 35). Ainsi, le public est déterminé au regard des perspectives de diffusion réalisées à partir du site source et non pas du public des internautes en général. Il n’y a donc pas un public unique sur internet mais des publics différenciés, liés à l’origine du site à partir duquel est opérée la diffusion. La simple accessibilité théorique de l’œuvre ne suffit pas à caractériser un public. En outre, est également indifférente la qualité de la personne qui met en ligne ou son intention d’agir à des fins pédagogiques, seul compte le fait que cette mise en ligne occasionne une accessibilité à l’ensemble des visiteurs de ce site (point 42).

Elle écarte ainsi le raisonnement adopté dans les arrêts Svensson et BestWater selon lequel le public ciblé par communication initiale était l’ensemble des visiteurs potentiels du site concerné, dès lors que, sachant que l’accès aux œuvres, sur ce site, n’était soumis à aucune mesure restrictive, « tous les internautes pouvaient y avoir accès librement ». Ce faisant, la Cour semble marquer une véritable inflexion, en prenant pour appui une autre conception du public sur Internet. Elle rompt avec une vision relativement « abstraite » d’un public unique constitué de la communauté des internautes au profit d’une perception plus segmentée des actes de diffusion. Le public est différent selon les sites et qui va consulter une photographie dans une banque d’images ne va pas nécessairement la trouver sur le site d’une école. Il est vrai que le rapprochement entre ces deux sources est rendu possible par le travail des moteurs de recherche qui permettent à l’utilisateur de choisir parmi les différents endroits où l’œuvre est présente celui qui lui permettra le plus de libertés d’usage ou témoignera de la plus grande qualité. Mais cette possibilité de navigation ne doit pas conduire à nier la possibilité pour les auteurs de choisir les lieux où leurs œuvres sont présentes.

La Cour fait valoir que la jurisprudence Svensson avait été rendue dans le contexte spécifique des hyperliens qui, sur Internet, renvoient à des œuvres protégées, préalablement communiquées avec l’autorisation des titulaires du droit, lesquels liens « contribuent notamment au bon fonctionnement d’Internet en permettant la diffusion d’informations dans ce réseau caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations »[8]. Elle juge en revanche que dans le cas présent, « la mise en ligne sur un site Internet sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur d’une œuvre préalablement communiquée sur un autre site Internet avec l’accord dudit titulaire ne contribue pas, dans la même mesure, à un tel objectif. » (point 40). Partant, elle estime que le juste équilibre qu’il y a lieu de maintenir, dans l’environnement numérique, entre, d’une part, l’intérêt des titulaires des droits d’auteur et des droits voisins à la protection de leur propriété intellectuelle, garantie par l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et, d’autre part, la protection des intérêts et des droits fondamentaux des utilisateurs d’objets protégés, en particulier de leur liberté d’expression et d’information, garantie par l’article 11 de la charte des droits fondamentaux, ainsi que de l’intérêt général (point 41) ne nécessite pas d’écarter ici le jeu du droit exclusif. Au regard du caractère interchangeable des pratiques pour les utilisateurs et pour la liberté d’expression, l’analyse peut sembler un peu spécieuse.

Plus convainquant est l’argument tiré de la différence « technique » entre les deux situations pour écarter le précédent Svensson. Le retrait de l’œuvre sur le site pointé ayant en principe pour effet de rendre indisponible l’œuvre sur le site du pointeur, la nature « préventive » du droit exclusif est alors préservée alors que dans les circonstances de l’espèce, « la mise en ligne sur un autre site Internet d’une œuvre engendre une nouvelle communication, indépendante de la communication initialement autorisée. En conséquence de cette mise en ligne, une telle œuvre serait susceptible de demeurer disponible sur ce dernier site, indépendamment du consentement préalable de l’auteur et en dépit de toute action par laquelle le titulaire de droits déciderait de ne plus communiquer son œuvre sur le site Internet sur lequel celle-ci a été initialement communiquée avec son autorisation » (point 44).

Conclusion

En résumé, la Cour choisit une solution « ferme », très favorable aux titulaires de droit, et ne reçoit presqu’aucune des suggestions faites par l’avocat général. L’indépendance des actes de diffusion marque, à son sens, une différence majeure avec la situation des hyperliens qui réalisent une diffusion dérivée mais assujettie au maintien de l’œuvre sur le site source. Il en résulte des régimes très distincts selon la technique utilisée : si la personne pose un lien, la jurisprudence Svensson et ses suites la mettent à l’abri d’un recours en contrefaçon si elle n’avait pas la connaissance du caractère illicite de la mise en ligne inaugurale – ce qu’elle est présumée ignorer si elle agit à titre non lucratif. Si, en revanche, l’individu réalise une communication autonome à partir d’une reproduction opérée sur un autre serveur, il doit demander l’autorisation de le faire, sauf à bénéficier d’une exception, quelle que soit la finalité qui le guide.

Une telle différence de régime peut sembler absurde et contre-productive au regard des pratiques sociales qui ne font pas la distinction entre ces deux situations. Elle a d’ailleurs suscité des réactions de la part de la presse qui a commenté la décision comme mettant fin à une pratique auparavant autorisée… Elle peut également être vécue comme particulièrement sévère dans le cas d’espèce où les conditions de mise à disposition de l’œuvre, par une enfant, de bonne foi, dans le cadre d’un exposé scolaire, d’une photo bien peu originale avaient amené l’avocat général à plaider pour une contextualisation du droit exclusif.

Elle est toutefois conforme au droit positif et à la structure du droit exclusif tel qu’il est reconnu par les textes. Quelles que soient les qualités des personnes qui réalisent l’acte de communication au public, qu’elles agissent à titre désintéressées ou non, il leur appartient de demander l’autorisation préalablement à la mise à disposition de l’œuvre à des tiers, sur internet comme ailleurs. Les approches « catégorielles » sont le siège des exceptions : les élèves ou les professeurs, les handicapés, les bibliothèques, etc. La convention de Berne établit clairement qu’il n’est pas possible de soumettre le droit d’auteur à l’exercice de formalités ce qui vaut tant pour l’octroi de la protection que pour son exercice. La Cour a refusé de faire peser sur les auteurs la charge d’une information qui serait une condition d’opposabilité de leurs droits et c’est heureux car décider le contraire aurait créé une inversion complète des logiques à l’œuvre.

Les grands opérateurs d’Internet, comme Google, soutiennent depuis longtemps cette logique de l’opt out, consistant à considérer que le droit d’interdire ne peut jouer que si le titulaire a manifesté préalablement sa volonté que l’œuvre ne soit pas reprise, faisant prévaloir, par défaut l’autorisation implicite. La tendance jurisprudentielle dégagée par la CJUE dans ses arrêts relatifs aux liens a fait gagner du terrain à cette tendance, en jugeant qu’à défaut de restrictions préalables, le titulaire devait « souffrir » un lien pointant vers l’œuvre, y compris un frame. Elle a également établi des présomptions de non-connaissance du caractère illicite de la présence de l’œuvre au bénéfice des individus agissant à titre non lucratif pour éviter une condamnation de ces derniers en contrefaçon, au-delà même de la seule activité de lier. L’avocat général proposait d’élargir ce mécanisme de présomption pour les mêmes personnes, de sorte qu’aucune autorisation ne serait due pour la reprise d’une œuvre mise en ligne avec le consentement du titulaire sans restriction expresse.

En dépit les limites posées à la présomption par l’avocat général, il subsistait encore des zones d’ombres quant aux charges pesant sur les protagonistes respectifs. Ainsi des personnes pouvant bénéficier de la présomption : sont-ce celles qui agissent à titre non lucratif, y compris les personnes morales ? sont-ce seulement les particuliers, personnes physiques ? Doivent-elles agir en vertu d’une finalité particulière – comme dans le cas d’espèce – ou n’importe quel type d’utilisation serait-elle couverte ? N’était pas non plus limpide l’étendue de l’obligation d’information pesant sur le titulaire : faudrait-il qu’il y ait la mention du nom de l’auteur à côté de la photographie ou la mention de réserve pour indiquer que l’autorisation doit-être demandée ou une page d’avertissement général pour l’ensemble du site ferait-elle l’affaire ? Faudrait-il aller plus loin et exiger qu’une information sur le régime des droits soit dispensée (à qui demander l’autorisation, pour quel type d’usage et à quel prix) et qu’à défaut, l’utilisateur est présumé pouvoir se servir librement ? En effet, la seule présence d’un nom ne permet pas d’indiquer à l’utilisateur novice la marche à suivre pour localiser le titulaire/les titulaires actuels et entrer en négociation. Quels actes seraient-ils couverts par la présomption : le lien, la reproduction simple, la reproduction suivie d’une mise à disposition restreinte, ouverte….

En tout état de cause, dans la présente affaire, toutefois, la Cour administre un coup d’arrêt à ce courant galopant. Elle considère que la nature préventive du droit suppose que l’auteur ait le loisir de se prononcer à chaque nouvelle occasion de mise à disposition de l’œuvre sur un site différent de celui où l’œuvre avait été préalablement diffusé et qu’on ne peut présumer qu’il a consenti à celle-ci du simple fait qu’il ne figure aucune opposition sur ce site. Le fait que l’œuvre soit librement disponible, sans aucune indication, sur un site ne doit pas être interprété comme une autorisation implicite de la communiquer à nouveau. Cet arrêt est bienvenu car il permet de poser des limites claires à ce qu’il est possible de faire ou non avec des œuvres mises à disposition sur Internet. Le fait que la Cour n’ait pas suivi son avocat général est également logique dans la mesure où il n’appartient pas à une juridiction, même à la Cour de Justice, de développer des interprétations contra legem ou d’arriver par des raisonnements complexes à de telles solutions. C’est au législateur, le cas échéant, d’adopter des dispositions qui soient en prise avec les attentes sociales.

L’application de la théorie de l’apparence et le jeu d’une présomption ne sont pas nécessairement de mauvaises idées mais il convient d’y réfléchir avec plus de soin et de précision que dans le débat porté devant la Cour. C’est cette démarche qui a guidé le législateur s’agissant des œuvres orphelines ou encore des livres hors du commerce. La Quadrature du Net a, par exemple, proposé un mécanisme de libre reprise pour les échanges non-marchands, accompagné d’une rémunération globale compensatrice. La défunte licence globale avancé par la coalition Public-Artistes en 2006 lors de la discussion de la loi DADVSI n’était pas si éloignée de ces considérations. D’autres préconisent d’instaurer des formalités obligatoires…

Il est peut-être nécessaire de revoir les équilibres en présence sur Internet, notamment pour rectifier les asymétries informationnelles qui existent à l’égard des particuliers souvent perdus dans le dédale du droit d’auteur. C’est un grand chantier. Pas un château de sable.

 

Avocat général  

Land

 

CJUE
Absence d’originalité Non discuté Non discuté
Interprétation flexible de l’exception pédagogique au regard du droit à l’éducation Non discuté Application de l’exception selon les termes de la directive
Existence d’une transmission à un nombre suffisamment important de personnes

 

 

 

 

 

 

Présomption de non-opposabilité du droit exclusif au bénéfice d’un particulier agissant à but non-lucratif

 

Obligation d’information à la charge du titulaire d’indiquer s’il souhaite ou non la reprise de son œuvre

Absence de communication au public faute pour les intervenants d’avoir eu un rôle incontournable :

–       Caractère non délibéré de la mise à disposition par l’enfant et le professeur

 

L’absence de mention de réserve devait s’interpréter comme une « acceptation de sa part que l’utilisateur ait pu comprendre que l’œuvre n’était protégée par aucun droit spécifique.»

Communication dès lors que la mise à disposition autorise l’accès aux visiteurs : condition suffisante

 

 

 

 

 

 

 

Pas d’information préalable à la charge de l’auteur, car ce serait contraire à l’interdiction des formalités

 

Le droit exclusif est de nature préventive, le titulaire doit pouvoir contrôler le maintien ou le retrait de l’œuvre sur internet

 

Absence de public nouveau car le public du site du serveur de l’école n’ajoute pas au public du site initial où la mise à disposition a été faite sans restriction, pas de changement d’échelle

 

Absence de public nouveau car même public que le public d’origine de la diffusion Le public est nouveau par rapport au public du site de mise à disposition initiale

 

[1] Conclusions de l’avocat général M. Manuel Campos Sanchez-Bordona, présentées le 25 avril 2018.

[2] CJUE 1er décembre 2011, Painer, C‑145/10, EU:C:2011:798, point 94.

[3] CJUE 3e ch., 1er mars 2012, aff. C-604/10 Football Dataco et a., La Cour avait jugé qu’il n’y a qu’un critère d’originalité qui correspond à la liberté créatrice de l’auteur sans que d’autres critères puissent être pris en considération et qu’il n’y a qu’un droit d’auteur sur les bases de données qui doit obéir à la définition communautaire de l’originalité.

[4] Point 77. Pourrait-on toutefois penser que l’auteur de la photographie consentait implicitement à ce qu’elle soit utilisée par des tiers ? Il ne me semble pas non plus qu’il soit nécessaire de parvenir à ce résultat, alors qu’il est possible, selon moi, en utilisant la technique des présomptions, d’en lier un autre (à l’issue similaire) au comportement du photographe qui autorise, dans les termes qui ont été exposés, la diffusion de son œuvre sur Internet.

[5] CJUE 16 novembre 2016, Soulier et Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, point 34.

[6] Arrêts du 13 février 2014, Svensson e.a., C‑466/12, EU:C:2014:76, point 19, et du 14 juin 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, point 31.

[7] Arrêts du 13 février 2014, Svensson e.a., C‑466/12, EU:C:2014:76, point 24, du 8 septembre 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, point 37, ainsi que du 14 juin 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, point 28.

[8] CJUE, 8 septembre 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, point 45.

« Because »: Love Letter to the Brits

Don’t believe that you are the only ones who want to leave, to screw things up, to say : « After I’ve gone, do what you like ! » If we had to answer the same question tomorrow, we would certainly feel like doing the same. Some because it’s too market-oriented, others because it opens our borders to the four winds; some because European Union costs more than it brings in,  others because it doesn’t help the weak enough.

Besides, if you decide to leave, many will probably follow suit. Because the Greeks are fed up with austerity. Because the Irish prefer to keep their tax regime. Because the Hungarians fear that they will be invaded by refugees. Because the Germans could manage without it after all. And Because the French are down in the dumps and European Union must have something to do with it…

And after? Well, after, we will see. No need to listen to the prophets of doom who predict the end of the world if you step out. We will manage, anyhow, after a while.

Still…

Still, I don’t want you to go. Because I have learnt English with the Beatles, Wham and Captain Sensible; because since Marks & Spencer has reopened, I can buy scones and beans for breakfast; because the Monty Pythons are the funniest; because the « Prisoner » has shaped my identity by reminding me that « I am not a number, I am a free man » ; because « Skins » is « the » teen series neither idiotic nor simplistic; because I like to sing (awfully) Adele’s songs; because pop is British : because you have monsters in your lakes and sorcerers’ schools in your books; because you have been be standing at our side for decades ; because you are crazy and that’s cool, because you are sensible and that’s good:  because…. (to be completed)

Because we always bicker and end up getting closer and closer, like an irritating family.

Of course, you are free, free to leave us. But still. Personally, I love you and I prefer it when we are all together. So please, stay.

« Parce que » :  lettre d’amour aux Brits

Ne pensez pas que vous soyez les seuls à vouloir partir, tout foutre en l’air : après moi le déluge !  Si demain nous étions soumis à la même question, nous aurions sans doute envie de faire la même chose. Out ! Les uns parce que pas assez sociale, les autres parce qu’elle ouvre ses frontières à tous les vents ; les uns parce que l’Union européenne coûte plus qu’elle ne rapporte, les autres parce qu’elle n’aide pas suffisamment les faibles contre les puissants.

Si d’ailleurs, vous vous décidiez pour le grand départ, m’est avis que beaucoup voudront vous suivre. Parce que les Grecs en ont marre de l’austérité, parce que les Irlandais préfèrent garder leur régime fiscal, parce que les Hongrois n’ont pas envie de se faire envahir par les réfugiés, parce que les Allemands pourraient finalement s’en passer et parce que les Français ont le moral dans les chaussettes et que l’Union européenne doit bien y être pour quelque chose…

Et puis après ? Après, on verra bien. Pas besoin d’écouter les cassandres qui prédisent la fin du monde si d’aventure vous mettiez un doigt de pied dehors. On finira bien par s’adapter.

Et pourtant…

Et pourtant, je ne veux pas que vous partiez. Parce que j’ai appris l’anglais avec les Beatles, Wham et Captain Sensible ; parce depuis que Marks & Spencer a rouvert ses portes, je peux acheter des scones et des beans pour le petit déjeuner ; parce que les Monty Pythons sont plus drôles que les autres ; parce que « le Prisonnier » a forgé mon identité en me rappelant que je ne suis pas un numéro, je suis un homme libre ; parce que « Skins » est la série sur les adolescents qui n’est ni débile, ni simpliste ; parce que j’aime chanter (mal) les chansons d’Adèle ; parce que la pop c’est anglais ; parce qu’il y a des monstres dans vos lacs ; des écoles de sorciers dans vos livres ; parce que vous êtes à nos côtés depuis des décennies; parce que vous êtes fous et que c’est bon ; parce que vous êtes sensés et que c’est bien ;  (à compléter)

 

parce qu’on se chamaille depuis toujours et que ça finit par créer des liens, comme au sein d’une famille agaçante.

Bien sûr vous êtes libres, libres de nous quitter. Mais quand même. Moi, je vous aime et je préfère quand on est ensemble. Restez, s’il vous plaît.

L’arrêt rendu le 22 janvier 2015 par la Cour de Justice dans l’affaire  C‑419/13, Art & Allposters est à lire à deux niveaux : ce qu’il dit et ce qu’il est susceptible d’impliquer. Saisie d’une question préjudicielle par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas), par décision du 12 juillet 2013, la CJUE a  jugé que « L’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, doit être interprété en ce sens que la règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas dans une situation où une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union européenne avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme.« 

Il s’agissait en l’espèce d’un procédé de rentoilage réalisé à partir d’une affiche. Celui qui procédait à l’opération s’était opposé à la société de gestion collective gérant les droits de l’artiste qui considérait qu’il n’avait pas accordé l’autorisation de le faire et rétorquait que son droit de distribution de l’exemplaire servant de base à la réalisation de l’opération avait été épuisé. La Cour, par sa décision, vient au secours du titulaire et invalide l’interprétation proposée par l’entreprise de rentoilage.

Pour parvenir à cette conclusion, elle a posé deux affirmations importantes ; d’une part, l’épuisement des droits ne s’applique que pour les objets « tangibles » incorporant une oeuvre (1) ; d’autre part, la modification du support initial par transfert de l’oeuvre sur un nouveau support constitue un acte de reproduction (2). Il en résulte que le spectre d’un épuisement numérique des droits, planant sur l’Europe depuis la décision UsedSoft, s’écarte (3).

1. L’épuisement limité aux objets tangibles 

La décision de la Cour s’inscrit ici dans la plus pure orthodoxie de la règle de l’épuisement des droits telle qu’elle a été conçue non seulement au regard du droit européen, mais auparavant même au regard de la doctrine allemande de Kholer. Rappelons brièvement les enjeux. La règle de l’épuisement constitue, à l’origine, un mécanisme de conciliation entre deux prérogatives susceptibles d’entrer en conflit ; le droit de propriété de l’objet physique incorporant un droit de propriété intellectuelle et le droit du titulaire de contrôler la distribution des exemplaires reproduisant l’objet intellectuel protégé. En effet, si on considérait que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle disposait d’une pleine maîtrise exclusive de ces exemplaires, il serait en mesure de d’interdire à l’ensemble des acquéreurs de ces exemplaires la libre mobilisation de « leurs » choses. Or, le droit de propriété classique confère au propriétaire de la chose le droit exclusif d’en user, d’en abuser et d’en jouir, ce qui comprend notamment la possibilité d’aliéner la chose à un tiers, en d’autres termes de la revendre, de la donner, de la prêter, etc.  Exclusif contre exclusif ne vaut ! Il faut bien que l’un de ces deux droits rivaux ploie devant l’autre. Le principe de l’épuisement, et son correspondant nord-américain dit de la first sale doctrine, réalise précisément cet effacement partiel de la prétention du titulaire de droit de propriété intellectuelle devant le droit du propriétaire « matériel ». Le droit de distribution existe, certes, mais il se limite au pouvoir de décision inaugural du titulaire de mise en circulation de l’exemplaire. Une fois que ce pouvoir s’est illustré, le titulaire ne peut plus ensuite exercer un droit de « suite » (pas au sens du droit d’auteur), c’est-à-dire un contrôle sur les actes subséquents de commercialisation qui interviennent en aval de cette distribution inaugurale. Le propriétaire peut librement revendre l’exemplaire qu’il a acheté.

Ce mécanisme de conciliation érigé au niveau du droit de l’Union comporte alors une dimension supplémentaire puisque le principe de l’épuisement se réclame non seulement de la préservation des droits des propriétaires matériels mais aussi de la libre circulation des marchandises. Non limité au territoire national, l’épuisement devient alors régional puisque le titulaire de droit de propriété intellectuelle perd toute revendication sur les actes de distribution secondaires intervenant sur le territoire de l’Union dès lors qu’il a consenti à la première mise en circulation sur ce territoire. Le schéma est connu et la jurisprudence de la Cour de Justice, bien avant que le principe ne soit entériné dans les différentes directives d’harmonisation ou règlements, l’avait déjà consacré en droit des marques et des brevets dans les arrêts dits Centrafarm en 1974 et en droit de la propriété littéraire et artistique en 1971 timidement dans l’arrêt Deutsche Grammophon et plus clairement en 1981 dans la décision Musik Vertrieb.

Dans le contentieux national, la Cour d’appel néerlandaise avait fait droit aux prétentions de la société de gestion collective  en se référant à l’arrêt du Hoge Raad der Nederlanden, du 19 janvier 1979 (NJ 1979/412, Poortvliet),  selon lequel il y a une nouvelle divulgation, au sens de l’article 12 de la loi sur le droit d’auteur, lorsque l’exemplaire d’une œuvre mis dans le commerce par le titulaire du droit est distribué au public sous une autre forme, dans la mesure où celui qui commercialise cette nouvelle forme de cet exemplaire dispose de nouvelles possibilités d’exploitation (ci-après la «jurisprudence Poortvliet»). Constatant que l’affiche en papier, commercialisée avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi une profonde modification offrant à Allposters de nouvelles possibilités d’exploitation, dans la mesure où cette modification lui permet de pratiquer des prix plus élevés et de viser un groupe cible différent, le Gerechtshof te ʼs-Hertogenbosch a considéré que la commercialisation des transferts sur toile constitue une divulgation qui, en vertu du droit national, est interdite et a rejeté l’argument d’Allposters tiré de l’épuisement du droit de distribution. Allposters estimait, quant à elle, qu’il y a épuisement du droit de distribution, au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/29, lors de la distribution d’une œuvre qui est incorporée dans un objet tangible si celui-ci a été mis en vente par le titulaire du droit d’auteur ou avec son consentement et qu’une modification ultérieure éventuelle de cet objet n’aurait aucune conséquence sur l’épuisement du droit de distribution.

Que dit la Cour de Justice, saisie par la Cour de cassation néerlandaise, dans le présent arrêt ?

La première question à résoudre était celle de la qualification de l’acte. Pour la société de gestion collective Pictoright, l’opération de transfert sur toile constituait une adaptation, laquelle n’est pas un droit harmonisée par le droit de l’Union mais régie par l’article 12 de la convention de Berne (point 24). Elle en déduisait que la question ne relevait pas du champ d’application de la directive 2001/29. Sans nier l’absence de référence à ce droit dans la directive, la CJUE a néanmoins jugé qu’il n’était pas nécessaire d’en passer par l’interprétation de cette notion d’adaptation et qu’il suffisait de relever que « tant l’affiche en papier que le transfert sur toile contiennent l’image d’une œuvre artistique protégée et relèvent donc du champ d’application de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29 en tant que copies d’une œuvre protégée commercialisées dans l’Union. »,  pour considérer que la question relevait bien du champ d’application de ladite directive. » (point 27).  La solution est, pour le moins expéditive. Elle montre que l’intrusion éventuelle d’autres qualifications échappant pour l’heure à l’harmonisation (le droit moral, la divulgation, l’adaptation) ne constitue nullement un obstacle, dans l’esprit de la Cour, au rattachement à l’acquis dès lors qu’un acte – la commercialisation – donne prise à l’application d’une directive. Autrement dit, foin des subtilités sur la différenciation entre le droit d’adaptation et les autres prérogatives si le cas présente des points de contact avec ces autres prérogatives (distribution, reproduction….). A dire vrai, on imagine mal quels seraient les cas où l’adaptation se ferait sans déclencher l’application de ces autres droits et on peut craindre qu’ainsi la spécificité de la situation peine à être prise en compte par les juges européens. Il faudrait, sans doute, pour modifier cette approche globalisante, qu’une harmonisation intervienne pour préciser le rôle distributif des prérogatives.

Une fois opéré le rattachement au droit de distribution (et non au droit de reproduction, pourtant sans doute plus opportun), la Cour entonne ensuite un couplet familier : l’épuisement n’est réalisé qu’en cas de première vente ou de premier autre transfert de propriété dans l’Union de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement. La règle est univoque car toute divergence entre législations nationales sur cette question serait susceptible d’affecter le bon fonctionnement du marché intérieur. Reste à vérifier si les deux conditions (consentement et introduction sur le territoire de l’Union) sont réunies. La question qui se pose ici est celle de savoir si le consentement à commercialiser le support initial implique la possibilité de transformer ce support de telle sorte que l’oeuvre se retrouve transféré sur un autre support. En termes juridiques, il s’agit de déterminer si « l’épuisement du droit de distribution couvre l’objet tangible dans lequel une œuvre ou sa copie est incorporée ou la création intellectuelle propre à l’auteur »  et « si la modification du support, telle qu’effectuée par Allposters, a une incidence sur l’épuisement du droit exclusif de distribution. » (point 33).

La réponse est classique mais sa limpidité devrait à l’avenir dissiper de nombreuses confusions sur le mécanisme de l’épuisement en droit d’auteur. La Cour se reporte à l’utilisation  dans le considérant 28 de la directive aux formules « œuvre incorporée à un bien matériel » et « épuise le droit de contrôler la revente de cet objet dans [l’Union« , pour signifier que la directive  « voulait donner aux auteurs le contrôle de la première mise sur le marché de l’Union de chaque objet tangible qui incorpore leur création intellectuelle » (point 37). La solution se réclame également de la déclaration commune des parties contractantes du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur selon laquelle « les expressions ‘exemplaires’ et ‘original et exemplaires’, dans le contexte du droit de distribution et du droit de location prévus par ces articles, désignent exclusivement les exemplaires fixés qui peuvent être mis en circulation en tant qu’objets tangibles » (point 39).

Conformément à la logique traditionnelle de l’épuisement, la Cour vient confirmer qu’il a vocation à s’appliquer aux supports tangibles des oeuvres et non à la diffusion de celles-ci. Le contrôle s’effectue sur chaque exemplaire et non sur l’exploitation des droits de manière globale.

2. Le droit de reproduction n’implique pas l’augmentation des exemplaires 

La technique de rentoilage, nous dit l’arrêt, aboutit au remplacement du support en papier par une toile, ce qui permet d’augmenter la durabilité de la reproduction, d’améliorer la qualité de l’image par rapport à l’affiche et de rendre le résultat plus proche de l’original de l’œuvre. Il y a donc création d’un nouvel « objet incorporant l’image de l’œuvre protégée, tandis que l’affiche, en tant que telle, cesse d’exister » (point 43). La Cour en déduit au terme d’une formule prudente, qu' »une telle modification de la copie de l’œuvre protégée qui rend le résultat plus proche de l’original est de nature à pouvoir constituer en réalité une nouvelle reproduction de cette œuvre, au sens de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29, qui relève du droit exclusif de l’auteur et nécessite son autorisation. »

L’argument selon lequel il ne saurait y avoir de  reproduction quand il n’y a pas de multiplication des copies de l’œuvre protégée n’est pas retenu par la CJUE pour disqualifier l’acte de reproduction. Ce qui importe, considère-t-elle, c’est « de savoir si l’objet modifié, apprécié dans son ensemble, est, en soi, matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit. » En d’autres termes, il faut qu’il y ait identité entre l’objet physique distribué par le titulaire et l’objet physique redistribué pour considérer qu’il s’agit d’un simple acte de distribution. Or, la modification opérée dans le cas présent est ici si importante qu’il ne s’agit plus du même objet ; il n’y a pas distribution mais bien reproduction. Dès lors,  » le consentement du titulaire du droit d’auteur ne porte pas sur la distribution d’un objet incorporant son œuvre si cet objet a été modifié après sa première commercialisation de manière à ce qu’il constitue une nouvelle reproduction de cette œuvre. Dans une telle hypothèse, le droit de distribution d’un tel objet n’est épuisé qu’à la suite de la première vente ou du premier transfert de propriété de ce nouvel objet avec le consentement du titulaire de ce droit. » (point 46).

La reproduction intervient même si l’oeuvre est effacée du support d’origine et que les copies en circulation restent donc en nombre constant. Le transfert de l’oeuvre d’un support à un autre ne constitue pas un simple acte de distribution mais un acte de reproduction. Cette solution s’avère très différente de celle qui avait été adoptée par la Cour suprême du Canada dans la fameuse affaire Théberge du 28 mars 2002  relative elle aussi à un procédé de rentoilage. La Cour canadienne avait estimé qu’une interprétation large des droits économiques selon laquelle la substitution d’un support à un autre constitue une nouvelle « reproduction » qui porte atteinte aux droits du titulaire du droit d’auteur même si le résultat n’est pas préjudiciable à sa réputation fait trop pencher la balance en faveur du titulaire du droit d’auteur et ne reconnaît pas suffisamment les droits de propriété des appelants sur les affiches qu’ils ont achetées (voir l’excellent commentaire de Daniel Gervais). Elle avait considéré que le transfert, faute de créer un nouvel exemplaire ne pouvait emporter reproduction.

Il est vrai que l’appréciation ne se réalisait pas au regard de la question de l’épuisement des droits mais la solution canadienne avait conclu à la validité du procédé de transfert sans autorisation tandis que la CJUE parvient exactement à la solution inverse au terme d’une combinaison ambiguë du jeu du droit de distribution et de reproduction.

En réalité, c’est une considération économique qui semble avoir emporté l’adhésion des juges de Luxembourg. La directive comme la jurisprudence considèrent nécessaire d’instaurer au bénéfice des auteurs un niveau de protection leur permettant d’obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs oeuvres (voir aussi SGAE, point 36; Peek & Cloppenburg, point 37, ainsi que Football Association Premier League e.a., point 186). Or appliquer la règle de l’épuisement à propos de ce nouvel objet résultat du procédé de transfert « priverait ces titulaires de la possibilité d’interdire la distribution de ces objets ou, en cas de distribution, d’exiger une rémunération appropriée pour l’exploitation commerciale de leurs œuvres. À cet égard, la Cour a déjà jugé que, pour être appropriée, une telle rémunération doit être en rapport raisonnable avec la valeur économique de l’exploitation de l’objet protégé (…). S’agissant des transferts sur toile, il est admis par les parties au principal que leur valeur économique dépasse de manière significative celle des affiches. » (point 48).

Par conséquent, l’épuisement ne s’applique pas  au cas où « une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme. »

3. Conséquences éventuelles de la décision : pas d’épuisement pour la distribution numérique ? 

A chaud, et sans préjudice d’autres réflexions subséquentes, il semble que la décision puisse être interprétée au delà du cas de figure qu’elle vise, notamment au regard de la problématique de la « distribution » en ligne. L’arrêt UsedSoft rendu notamment par le juge Lenaerts, également présent dans la formation de jugement du présent arrêt avait semblé ouvrir la voie à un épuisement d’un genre nouveau puisqu’il s’appliquait à une mise à disposition d’un logiciel depuis un serveur, et non à la distribution des copies « dures » du logiciel. La revente d’occasion des biens immatériels paraissait possible au terme d’une interprétation très volontariste de la notion de vente. Au même moment pourtant, le juge américain dans l’affaire ReDiGi  avait refusé l’application de la first sale doctrine à la « revente » d’occasion de fichiers numériques musicaux au motif que cette vente portait atteinte au droit exclusif de reproduction des titulaires. Partant, il avait considéré qu’il ne pouvait y avoir mise en jeu de la first sale doctrine, conformément à l’interprétation faite par le Copyright Office à propos du DMCA. United States Copyright Office (the “USCO”) rejected extension of the first sale doctrine to the distribution of digital works, noting that the justifications for the first sale doctrine in the physical world could not be imported into the digital domain. See USCO, Library of Cong., DMCA Section 104 Report (2001) (“DMCA Report”); see also Cartoon Network LP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 129 (2d Cir. 2008) (finding that the DMCA report is entitled to deference under Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944)). For instance, the USCO stated that “the impact of the [first sale] doctrine on copyright owners [is] limited in the off-line world by a number of factors, including geography and the gradual degradation of books and analog works.”

Si on transpose les enseignements de la décision Art & Allposters à l’univers numérique, il semble bien qu’on puisse retenir une interprétation de l’arrêt barrant la possibilité de l’épuisement lorsque la circulation de l’oeuvre ne se réalise pas par le truchement d’un bien tangible d’une part, et que l’acte de transfert entraînant une nouvelle copie de l’oeuvre – même dans le cas d’un effacement sur le support d’origine -, le droit de reproduction soit également mis en jeu. L’interprétation par analogie  à travers le principe de l’équivalence fonctionnelle utilisée dans l’arrêt UsedSoft semble donc se heurter à une forte limite dans la présente décision.